招標投標作為市場經(jīng)濟中的一種重要采購方式在建設工程項目中起著基礎性、關鍵性作用。然而，在實踐操作中，該階段存在諸多法律風險，律師就建設工程項目招標投標中的五個常見法律風險進行分析。

風險一：招標人在不具備審批手續(xù)的情況下招標的法律風險

《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“《招標投標法》”）第九條：“招標項目按照有關規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應當先履行審批手續(xù)，取得批準。……”之規(guī)定，需履行審批手續(xù)的項目只有在取得批準后，招標人才能開始招標。但實踐中，招標人在不符合招標條件的情況下擅自招標的情況時有發(fā)生。表現(xiàn)形式主要包括：項目未立項或未經(jīng)批準；土地、規(guī)劃手續(xù)不齊全；初步設計及概算應當履行審批手續(xù)而未獲批準；資金來源尚未落實等。

在招標條件不完備的情況下招標，招標人將面臨行政監(jiān)督部門責令改正、罰款的處罰。情節(jié)嚴重的，將會導致招標無效。若項目最終未獲批準，招標人將可能損失前期所投入的費用。若在中標通知書發(fā)出后或與中標人簽訂合同后，因未履行審批手續(xù)被認定招標無效的，招標人還要向中標人承擔締約過失責任，甚至是違約責任。

防范措施：招標人在招標前，應當辦理所有審批手續(xù)，嚴格按照概算批準的數(shù)額控制招標。

案例：某國有公司計劃投資兩億元資金建設辦公樓，公司在建設初期通過招標聘請了一家建筑公司，并繳納了前期管理服務費一百萬元。但辦公樓建設計劃因未獲得主管機關批準而擱淺，因此已繳納的一百萬元的前期管理費不予退還。公司主管領導被免職。

風險二：串通投標的法律風險

《招標投標法》第三十二條：“投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害利益、社會公共利益或者他人的合法權益。……”

串通投標是我國法律法規(guī)明令禁止的違法行為，《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十九、四十、四十一條對此類行為亦有明確規(guī)定。其表現(xiàn)形式包括：投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質性內(nèi)容；投標人之間約定中標人；投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；招標人授意投標人撤換、修改投標文件等；

串通投標行為干擾了招標投標活動的正常秩序，侵害其他投標人的合法權益，導致中標人質次價高，影響項目建設，嚴重時可能造成工程安全事故。

防范措施：招標人在招標時應當放寬資格審查制度，使用低價評標方法，防止串標抬高價格；嚴格限制評標委員會的評標權，盡可能放寬廢標條件和標準，讓更多合格投標人參與。

案例：2010年3月，某市A公司對其建設工程項目進行招標。該市B公司董事長王某得知后，在投標環(huán)節(jié)與其他公司投標代理人張某等人商量，以好處費的形式串通投標。張某等人按照王某事先確定的投標進行報價，參與投標。最終王某公司中標。事后，王某給張某等人10萬至50萬元不等的好處費。后該市檢察院以涉嫌串通投標罪對王某等人向該市中級人民法院提起公訴，涉案資金近億元。王某等人被人民法院判處三年以下不等的有期徒刑。

風險三：中標人轉包、違法分包的法律風險

根據(jù)國務院《建設工程質量管理條例》第七十八條之規(guī)定，中標人轉包、違法分包手段主要有：承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為；總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；分包單位將其承包的建設工程再分包等行為。

另根據(jù)《招標投標法》第四十八條：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包……”之規(guī)定，中標人在中標后轉包、違法分包都是法律所禁止的行為，此類違法行為通常在招標人和中標人簽訂的合同中也會加以限制。但中標人為了謀取利益，往往違背法律規(guī)定及合同約定，采取轉包、違法分包行為。

另根據(jù)《更高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。” 中標人將工程轉包、違法分包，不僅會導致合同無效，亦將會影響工程的質量、進度、安全、投資等管控工作，嚴重時可能發(fā)生質量和安全事故。

防范措施：招標人應當在招標文件和簽訂合同時明確禁止轉包和違法分包，并就此設定嚴格的違約責任；如有需要，可以將專業(yè)分包項目在總包時明確規(guī)定并做單獨招標；在合同履行過程中，可以將分包管理和查處工作交由監(jiān)理單位，要求監(jiān)理單位嚴格執(zhí)行，并明確懲罰措施。

案例：2010年11月15日，上海市靜安區(qū)膠州路728號公寓28層因企業(yè)違規(guī)操作造成特別重大火災，造成58人死亡，71人受傷，建筑物超過12000平米著火，直接經(jīng)濟損失達1.58億元。事后經(jīng)有關部門查實，該事故主要是建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構相互串通，虛假招標和轉包、違法分包造成，導致設計、監(jiān)理機構監(jiān)管不力。最終，54名事故責任人作出嚴肅處理，其中26名責任人被依法追究刑事責任，其中原上海市靜安區(qū)建設和交通委員會主任和上海佳藝建筑裝飾工程公司原法定代表人被人民法院依法判處16年有期徒刑。

風險四：黑白合同的法律風險

所謂“黑白合同”，業(yè)內(nèi)亦稱為“陰陽合同”，是指合同當事人就同一事項訂立兩份以上內(nèi)容不相同的合同。對外的合同并不是雙方真實意思表示，而是以逃避稅收及監(jiān)管等為目的而進行報批或備案；對內(nèi)的則是雙方真實意思表示，可以是書面或口頭形式。根據(jù)《招標投標法》第四十六條：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議。”之規(guī)定。“黑白合同”是一種違法行為，在給當事人帶來“利益”的同時，也預示著風險。

在招標投標領域內(nèi)，“黑白合同”主要表現(xiàn)為：招標人向中標人提出壓價、增加工作內(nèi)容等違背中標人意愿的要求，以此作為發(fā)出中標通知書或簽訂合同的條件；招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同；招標人、中標人訂立背離合同實質性內(nèi)容的協(xié)議；招標人與中標人按照招投標文件簽訂合同后，又簽訂與中標合同實質性內(nèi)容不一致的合同等。

根據(jù)《更高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。”因此 “黑白合同”成立后，招標人將面臨因簽署的“黑合同”為無效合同，仍需按“白合同”支付工程價款并履行合同義務的法律風險。此外，“黑白合同”簽訂雙方還會面臨被監(jiān)管部門責令改正并罰款的法律風險。

防范措施：為了避免法律風險，合同雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件簽訂合同，避免簽訂“黑白合同”。如在履行合同過程中發(fā)生項目范圍調整、工程變更等情況時，應當在專業(yè)人士的幫助下及時規(guī)范并簽署補充協(xié)議，并將補充協(xié)議作為主合同的組成部分。

案例：A公司在一個建設工程項目中，對設計項目進行招標，中標價格為350萬元。因招標人的整個工程項目總價超過概算，招標人與中標人協(xié)商后，為了降低費用雙方私下簽訂了一份合同約定設計費用為200萬，且未向主管機關備案。最終，該公司被主管機關處以罰款，并且對主要負責人進行處罰。

風險五：違法掛靠的法律風險

掛靠行為在實踐中表現(xiàn)形式多種多樣，往往較為隱蔽。根據(jù)住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》第十一條：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；（四）勞務分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或專業(yè)分包單位的；（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關系的；（六）實際施工總承包單位或專業(yè)承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（七）合同約定由施工總承包單位或專業(yè)承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。”另根據(jù)《更高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“……沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”之規(guī)定，掛靠行為將被認定無效。

“掛靠”不僅會導致承包人與掛靠人之間的掛靠合同無效，還會導致承包人與發(fā)包人之間的施工合同無效。嚴重時，易導致工程項目發(fā)生安全事故。

防范措施：在招投標時，招標人可要求投標人的履約保證金由其基本賬戶匯出；招標人及評標委員會應當嚴格審查有關人員資質證書、勞動合同及社保繳納憑證等原件；招標人應當在合同中與中標人約定中標人不得更換項目經(jīng)理及主要技術人員，并約定違反該義務的違約責任及合同解除權。

案例：2005年6月，A市某小區(qū)工地一幢16層在建居民樓倒塌，致3名工人死亡，經(jīng)濟損失達2000余萬。最終該事故8名被告被人民法院分別以重大責任事故罪分別判處3-5年有期徒刑。

生命財產(chǎn)安全無小事，在經(jīng)濟飛速增長的今天所有經(jīng)濟活動的參與者不能僅僅追求經(jīng)濟利益而忽略了法律法規(guī)的紅線，所以經(jīng)濟主體都應承擔起更多的社會責任。從小事做起，從自身做起，招標人應當在招標投標過程中，嚴格按照法律法規(guī)的規(guī)定監(jiān)管每個環(huán)節(jié)，做好預防工作，將法律風險控制在源頭。