引言：實(shí)際施工人，從字面含義看，是指參與了工程建設(shè)但沒有公開自己身份（隱名）的施工單位或自然人。實(shí)際施工人的相關(guān)法律法規(guī)有哪些？披露實(shí)際施工人的身份有什么影響？本文根據(jù)2021年新頒布的建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋及相關(guān)規(guī)定，為您整理如下：

一、2021年司法解釋的規(guī)定

根據(jù)2021年1月1日生效的《更高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一、十五、四十三條的規(guī)定，實(shí)際施工人包括“掛靠人、轉(zhuǎn)承包人、違法分包人”等情形，其中實(shí)際施工人“掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包”簽訂的建設(shè)工程施工合同，有可能被認(rèn)定無(wú)效。

第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效。

（注：《民法典》153條第一款：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”

《民法典》791條第二、三款：“總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”）

第十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。

第四十三條 實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

二、住建部的規(guī)定

對(duì)于“掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包”，住建部在2019年1月1日起施行的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七至第十二條作出了更具體的規(guī)定，相關(guān)條文如下：

第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形）或個(gè)人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（四）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的；

（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的；

（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

三、披露實(shí)際施工人身份的法律影響

建筑工程糾紛中，實(shí)際施工人一般是處于“隱名”的狀態(tài)，因?yàn)橐坏帮@名”，主動(dòng)披露自己，有可能會(huì)被認(rèn)定為“掛靠人”、“轉(zhuǎn)承包人”或“違法分包人”，從而導(dǎo)致建設(shè)施工合同被法律認(rèn)定無(wú)效。

但在一些糾紛中，實(shí)際施工人只有主動(dòng)披露自己，才能維護(hù)自身的合法權(quán)益——如，根據(jù)前述《解釋（一）》第四十三條的規(guī)定，“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

即，實(shí)際施工人可以披露自己身份，直接起訴，主要有以下情況：

（一）實(shí)際施工人作為原告，“轉(zhuǎn)包人、違法分包人、被掛靠人”為被告；

實(shí)際施工人起訴“轉(zhuǎn)包人”或“違法分包人”的，此時(shí)轉(zhuǎn)包合同或違法分包合同無(wú)效，但總承包合同有效，合格工程的工程款可以參照總承包合同支付。（注：因總承包合同有效，此時(shí)總承包人需承擔(dān)違約責(zé)任，而總承包人承擔(dān)違約責(zé)任后，可要求實(shí)際施工人按過錯(cuò)比例承擔(dān)責(zé)任）

實(shí)際施工人起訴“被掛靠人”的，此時(shí)掛靠合同、總承包合同均無(wú)效，合格工程的工程款可以參照總承包合同支付。（注：因總承包合同無(wú)效，且該無(wú)效是由于實(shí)際施工人的掛靠行為引起的，此時(shí)實(shí)際施工人和總承包人要承擔(dān)因合同無(wú)效導(dǎo)致的所有損失）

（二）實(shí)際施工人作為原告，“發(fā)包人”作為被告，“轉(zhuǎn)包人或違法分包人”為第三人。

實(shí)際施工人可以起訴“發(fā)包人”，但發(fā)包人只在拖欠的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

（注：如果發(fā)包人沒有拖欠轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款，此時(shí)發(fā)包人不用承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)由轉(zhuǎn)包人或違法分包人承擔(dān)責(zé)任）。